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Au fil du projet de loi

Au fil du projet de loi

Fidélité ! C'est le mot qui convient à la transcription de l'ANI du 11 janvier 2013 proposée par le projet de loi que vient d'adopter le conseil des ministres. On y retrouve en effet la totalité des acquis obtenu par le Medef : dérogations drastiques aux règles du licenciement pour motif économique, modification des éléments essentiels du contrat de travail imposées par accord collectif, sous peine de licenciement, encadrement des délais de consultation des IRP, centralisation de l'intervention des CHSCT, restriction de l'accès au juge et des prérogatives de celui-ci, réforme perverse du travail à temps partiel qui aggravera en fait la situation de nombreux salariés et surtout de nombreuses salariées.

lundi, 11 mars 2013 | Cadres et Droits dans le numéro 702 à télécharger ici en .pdf
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La lettre .info

Pas de surprise non plus s'agissant des « garanties nouvelles en faveur des salariés » que les signataires de l'accord se ventent d'avoir obtenues. Elles restent en général soumises à de longs délais et / ou à une série de négociations à ouvrir.

Mais comme souvent, le diable est dans les détails : un examen attentif du texte législatif révèle une série d'ajouts et de modifications, parfois substantielles, qui vont au-delà de l'ANI et en renforcent les effets nuisibles.

Majorité, version light

Deux dispositions nécessitent des accords majoritaires (accords dits « de maintien dans l'emploi » et gestion d'une procédure de licenciement pour motif économique par accord collectif). Conformément aux règles issues de la loi du 20 août 2008 sur la représentativité, l'ANI prévoit qu'un tel accord doit être signé par des syndicats représentatifs (seuls habilités à négocier) « ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés au 1er tour des précédentes élections professionnelles (titulaires) ». Mais le projet de loi invente un mode de calcul encore inusité : « cet accord est signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations syndicales représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la DUP ou, à défaut, des DP, quel que soit le nombre de votants ». Si, comme cela se produit couramment, deux syndicats obtiennent chacun 8 % des suffrages, et ne sont donc pas représentatifs, le pourcentage à réunir pour valider l'accord ne sera que de (100 - 2 x 8)/2 = 42 %.

Validation et compétence du juge administratif

Selon l'ANI, la procédure de licenciement pour cause économique peut être « adaptée » soit par accord majoritaire (qui fixe notamment le contenu du PSE), soit par document unilatéral de l'employeur soumis à l'homologation de l'administration. Le projet de loi y rajoute la formalité supplémentaire de validation de l'accord majoritaire. Elle devra être instruite en 8 jours ! Le contrôle semble allégé par rapport à l'homologation du document de l'employeur, pour lequel le délai est de 21 jours. Cette validation ne pourra être que formelle. Sa seule utilité est de justifier un « bloc de compétence » au profit du juge administratif, disposition non prévue par l'ANI. Selon le projet : « L'accord collectif majoritaire, le document élaboré par l'employeur, le contenu du PSE et la régularité de la procédure de licenciement collectif ne peuvent faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la décision de validation ou d'homologation. Ces litiges relèvent de la compétence du tribunal administratif, à l'exclusion de tout autre recours. » Ce choix est lourd de conséquences :

● depuis 1986, date de la suppression de l'autorisation administrative de licenciement, les tribunaux de l'ordre judiciaire ont développé une abondante jurisprudence sur le contenu du PSE, le périmètre de reclassement et, plus récemment, la responsabilité des sociétés mères ; qu'en adviendra-t-il ?

● la procédure administrative n'est pas un modèle de rapidité ; rappelons qu'en cas de contentieux collectif, le TGI est en général saisi en référé ou à jour fixe et que le contentieux prud'homal fait l'objet d'une procédure accélérée (articles R.1456-1 et suivants) ;

● craignant sans doute ce reproche, le projet innove avec une procédure pour le moins originale de dessaisissement en cascade des juridictions : « Le tribunal administratif statue dans un délai de 3 mois. Si à l'issue de ce délai, il ne s'est pas prononcé ou en cas d'appel, le litige est porté devant la cour administrative d'appel qui statue dans un délai de 3 mois. Si à l'issue de ce délai, elle ne s'est pas prononcée ou en cas de pourvoi en cassation, le litige est porté devant le Conseil d'état, qui statue dans un délai de trois mois » ; sauf que si le TA tarde à juger, le premier examen sera fait par la CAA, ce qui supprime le double degré de juridiction ; et si la CAA tarde à son tour, il n'y aura plus qu'un examen regroupant jugement au fond et conformité au droit ; hallucinant !

● le conseil de prud'hommes reste compétent pour apprécier la licéité du motif économique ; or, en général, la contestation d'un licenciement pour motif économique porte sur le motif, sur l'insuffisance des efforts de reclassement et sur le PSE : le salarié devra-t-il engager deux procédures différentes pour faire valoir l'ensemble de ses moyens de droit ?

Accords de méthodes maintenus et revisités

La possibilité de déroger par accord collectif (non majoritaire) à certaines règles concernant les licenciements pour motif économiques existait déjà : ce sont les accords de méthode issus de la loi Borloo de 2005, auxquels l'ANI ne fait aucune référence et que plusieurs commentateurs considéraient comme devant être logiquement supprimés, compte tenu de la possibilité de nouveaux accords au contenu et aux possibilités dérogatoires beaucoup plus vastes. Le projet ne les supprime pas, mais en modifie le contenu, ce qui est une façon de les revaloriser et de les inclure dans le nouveau dispositif. Les accords de méthode ne pourront plus « anticiper le contenu du PSE » et sont recentrés sur des dérogations à la procédure de consultation du comité d'entreprise. En même temps, et contrairement à l'ANI, le projet de loi prévoit que les nouveaux accords majoritaires traitent obligatoirement du PSE et facultativement des modalités de consultation et d'autres éléments de procédure. L'employeur pourra donc mixer trois modalités différentes (accord de méthode, accord majoritaire, document unilatéral) et répartir dans chacune d'elles les différents aspects de la restructuration envisagée, en fonction de la situation syndicale et des possibilités d'obtenir les signatures nécessaires.

Et toujours sur les licenciements pour motif économique...

L'ANI prévoit un « délai préfix » pour la consultation du comité d'entreprise, de 2 à 4 mois selon le nombre de licenciements envisagés. Le projet de loi reprend ce dispositif, mais ajoute que ces délais pourront encore être réduits par accord, ce que l'ANI n'envisageait pas !

Accords de maintien dans l'emploi

Ils sont rebaptisés dans le projet « accords de maintien de l'emploi ». Le débat parlementaire nous éclairera peut-être sur ce glissement sémantique. La transcription est par ailleurs des plus fidèle, à ceci près qu'elle omet de préciser que « les négociations doivent prendre en compte les contraintes d'ordre privé que peuvent supporter les salariés ». Ce n'est pourtant pas mineur, ces accords pouvant bouleverser la durée et l'organisation du temps de travail et peser sur les salaires inférieurs ou égaux à 1,2 Smic.

Mobilité interne

L'ANI prévoit une mobilité géographique et professionnelle imposée par accord collectif dans les entreprises pourvues de délégués syndicaux. Cette restriction est supprimée dans le projet de loi. Il s'agit peut-être d'un nouvel avatar du principe d'égalité : les salariés des plus petites entreprises auront eux aussi le droit de voir leur contrat de travail réduit à néant.

Accord très imparfait

Pour encadrer les délais dans lesquels le comité d'entreprise doit rendre un avis et pour fixer sa contribution financière éventuelle à certaines expertises, le projet de loi invente de toutes pièces « un accord entre l'employeur et la majorité des membres élus titulaires du comité d'entreprise ». Ainsi le comité ne serait plus un collectif doté d'une personnalité morale, mais une réunion d'individus, dont certains peuvent se regrouper pour passer des accords ?

Délais d'expertise

L'ANI encadre les délais impartis aux experts désignés par les IRP. Mais il prend soin de préciser que « ces délais préfix doivent être d'une durée suffisante pour permettre la prise en compte des informations nécessaires à l'expertise fournies par l'employeur et au besoin d'obtenir du juge des référés qu'il statue sur la remise par l'employeur des éléments d'information que les IRP estimeraient manquants. » Hélas, on ne trouve nulle trace directe ou indirecte de cette exigence dans le projet de loi.

Temps partiel

La réforme du travail à temps partiel est emblématique : elle est présentée par les défenseurs de l'accord comme un progrès. Mais en fait, nombre de contrats (y compris tous les contrats en cours jusqu'en 2016) échapperont au seuil minimal de 24 heures par semaine et la nouvelle possibilité d'heures complémentaires par avenant au contrat de travail (jusqu'à huit avenants par an) permettra aux employeurs d'éviter la requalification de contrats pour lesquels la durée de travail prévue est trop systématiquement dépassée. Loin d'améliorer la situation (par exemple en suivant les recommandations récemment exposées par la délégation aux droits des femmes du Sénat), le projet de loi introduit une dérogation supplémentaire à celles prévues par l'ANI :

● possibilité d'une majoration inférieure à 25 % des heures complémentaires effectués au delà du nombre correspondant au 1/10ème de la durée de travail fixée au contrat (le taux de 25 % est celui actuellement prévu par le Code du travail sans dérogation possible).

Bureau de conciliation

L'ANI prévoit qu'« en cas de contentieux judiciaire portant sur la contestation du licenciement, les parties peuvent, lors de l'audience devant le Bureau de Conciliation, choisir de mettre un terme définitif au litige qui les oppose en contrepartie du versement, par le défendeur au demandeur, d'une indemnité forfaitaire calculée en fonction de l'ancienneté de ce dernier. » Le projet de loi croit bon d'ajouter que le bureau de conciliation peut proposer ce mode de règlement. Mince différence ? Non, car l'enjeu est le maintien ou non du rôle essentiel du bureau de conciliation : informer les parties de leurs droits et mettre l'affaire en état d'être jugée sur les points qui n'auraient pas fait l'objet d'une conciliation. Or cette indemnisation forfaitaire, qui ignore les conditions du licenciement et la réalité du préjudice (difficulté à retrouver un emploi), sera souvent en deça des droits du salarié. Il faudrait également être sûr que le salarié sera informé de la règle d'unicité de l'instance. En effet, l'accord ne porte que sur le contentieux du licenciement, mais empêchera le salarié de réintroduire une instance portant sur d'autres demandes s'il ne les a pas jointes à celles concernant le licenciement.

Crédit de la photo d'illustration : Flickr - Julie70 - http://www.flickr.com/photos/joyoflife/1395018781/