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L’insupportable rengaine des licenciements difficiles

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L’insupportable rengaine des licenciements difficiles

Montée du chômage, explosion de la précarité : personne ne peut ignorer la dégradation de la situation de l’emploi, ni son aggravation. Même le Medef s’en est ému et en a recherché les causes.

Son analyse, répétée avec constance et relayée par nombre d’instituts et de clubs de réflexion stratégique peut se résumer ainsi :
● dans un contexte mondialisé, l’entreprise a besoin d’adapter en permanence ses effectifs salariés ;
● or la rupture des CDI est rendue difficile par la complexité et la longueur des procédures, et soumise aux aléas d’un contentieux à l’issue imprévisible ;
● d’où la réticence des employeurs à embaucher, de crainte de ne pouvoir débaucher si nécessaire, ou leur choix de recourir à des contrats précaires.

En application de ce « raisonnement », il importe d’alléger les procédures, de limiter par tous les moyens l’intervention du juge et de remplacer la stabilisation des emplois par l’organisation de la mobilité, dans le cadre de parcours professionnels. On aura reconnu le b-a-ba de la flexisécurité (Déjà récurrents dans la décennie 90, après que la suppression de l’autorisation administrative des licenciements pour motif économique ait ouvert la voie au contentieux judiciaire, ces thèmes de la lourdeur des procédures et de l’insécurité se sont épanouis en 2004 avec les rapports de Michel Camdessus, « Le sursaut. Vers une nouvelle croissance pour la France », de Michel de Virville, « Pour un code du travail plus efficace » et de Pierre Cahuc et Francis Kramarz, « De la précarité à la mobilité : vers une sécurité sociale professionnelle ».).

Depuis deux décennies, cette démarche a inspiré nombre de mesures de déréglementation, tant en France qu’au niveau européen. On en mesure les résultats ! C’est pourtant elle qu’on retrouve au cœur de l’ANI du 11 janvier 2013.

L’objet de cet article n’est pas de reprendre les analyses critiques de la flexisécurité ni les propositions alternatives développées par la CGT, mais de s’intéresser au deuxième temps du syllogisme patronal.

Car ces discours sur les « licenciements difficiles » confinent à l’escroquerie. Ils procèdent par affirmations : il y aurait un vaste mouvement de judiciarisation, engendrant incertitude et risque financier ; la législation sur les licenciements pour motif économique permettrait aux institutions représentatives des personnels (Les comités d’entreprise ne sont plus les seuls visés. La prise en compte de la santé des travailleurs dans les restructurations, le rôle croissant des CHSCT déclenchent également les foudres patronales.) de pratiquer une guérilla procédurière et judiciaire, allongeant les délais, retardant les restructurations nécessaires et entravant la réactivité des entreprises.

Mais on cherchera en vain dans les volumineux rapports consacrés au sujet une justification quelque peu sérieuse. Et pour cause : les statistiques indiquent d’abord la faiblesse du contentieux des licenciements, notamment des licenciements pour motif économique et révèlent surtout la difficulté pour les salariés à faire valoir leurs droits en cas de licenciement illicite. Ensuite, un rappel des procédures d’information/ consultation en cas de restructuration montre qu’un employeur respectant ses obligations ne s’expose ni à une guérilla juridique de la part des IRP, ni à un retard excessif dans la réalisation des licenciements projetés.

Ainsi, à partir des chiffres et des faits, nous constaterons que l’insécurité existe pour un grand nombre de salariés et n’atteint (trop rarement) le patronat qu’en cas de comportement manifestement illicite.

Où en est la contestation prud’homale des licenciements ?

Depuis vingt ans, le contentieux prud’homal connaît une érosion permanente : 225 499 demandes introduites en 1993 et 205 296 en 2011, la contestation des motifs de la rupture restant cependant la demande la plus fréquente. Mais, comme le montre le tableau 1 ci-joint (Ce tableau utilise la méthodologie et les données de l’étude « Licenciement et recours aux prud’hommes, questions de mesure », Evelyne Serverin et Julie Valentin, in « L’emploi en rupture », Dalloz 2009, collection « Thèmes et commentaires ». Cet article doit d’ailleurs beaucoup aux travaux de ces chercheuses et à d’autres études, effectuées notamment dans le cadre du Centre d’Etude de l’Emploi.), le taux de contestation des licenciements est loin de l’explosion annoncée : il est extrêmement faible en ce qui concerne les licenciements pour motif économique ; s’agissant des licenciements pour motif personnel, il connaît une inflexion depuis 2008 et s’établit à 25 %.

Notons que ces taux sont nécessairement surévalués :
● seuls sont pris en compte les licenciements suivis d’une inscription à l’ANPE (Pôle Emploi aujourd’hui), ce qui ne permet pas un recensement exhaustif (Une connaissance complète ne pourrait venir que de l’exploitation de la DADSU (déclaration annuelle de données sociales unifiée) qui comporte l’indication précise des motifs de toutes les ruptures d’emploi. Cette piste est actuellement explorée dans le cadre du CEE.) ;
● en revanche, le nombre des recours est exactement connu, à partir du RGC (répertoire général civil) tenu par tous les tribunaux concernés.

En outre, l’essor des ruptures conventionnelles contribue à majorer les taux de recours concernant les licenciements pour motif personnel : par leur effet de substitution, elles réduisent le nombre de licenciements et ne sont presque jamais suivies d’un contentieux.

Cependant, la différence importante entre les deux types de licenciement, s’agissant de l’évolution de leur nombre et du taux de recours, nécessite un examen plus approfondi de chacun d’eux.

Mais où sont passés les licenciements pour motif économique ?

De 2002 à 2011, le nombre de licenciements pour motif économique a chuté de 360 900 à 160 900 et leur proportion dans l’ensemble des licenciements est passée de 36,5 % à 24,0 %. C’est le prolongement d’une tendance lourde, qui a vu l’inversion des parts respectives des deux types de licenciements depuis vingt ans : en 1993 les licenciements pour motif économique représentaient 61 % du total. L’augmentation ponctuelle enregistrée en 2009 (266 100, soit 29,2 % du total), quand la crise financière a brutalement débordé sur celle de l’économie réelle, a été rapidement résorbée6.

Cet effondrement a été analysé comme un phénomène de substitution, apportant la « preuve » de la lourdeur de la procédure de licenciement pour cause économique et de ses conséquences perverses pour l’emploi :  elle inciterait les employeurs à la contourner et à rechercher en lieu et place des motifs de rupture inhérents à la personne du salarié (Dans leur rapport déjà cité, Pierre Cahuc et Francis Kramarz développent cette conception, établie selon eux par divers « témoignages obtenus auprès de chefs d’entreprise, de syndicalistes et de directions des ressources humaines »..).

Certes, il y a nombre d’exemples de telles pratiques. Mais elles visent à éviter les réactions collectives des personnels, le débat sur les orientations stratégiques ou des effets d’annonce préjudiciables à l’image de marque, plutôt qu’à échapper à une procédure risquée. En effet, on voit mal quelle sécurité apporterait le choix d’un mode de licenciement dont le risque de contestation est statistiquement beaucoup plus élevé que dans le cas des licenciements pour motif économique. D’autant que leur accumulation soudaine dans une courte période pourrait faire suspecter une fraude.

Cette explication par la substitution volontaire d’un type de licenciement par un autre a été testée par quelques chercheurs, qui ont examiné les suites données à la rupture du contrat de travail pour motif personnel. En effet, dans le cas d’un licenciement pour motif économique déguisé, un emploi est supprimé et il ne doit pas y avoir d’embauche de remplacement, contrairement à ce qui se passe à la suite d’un « vrai » licenciement tenant à la personne du salarié. Or leurs études aboutissent à une conclusion statistiquement inverse (« Evaluer le droit du licenciement » par E.Serverin, J.Valentin, Th.Kirat, D.Sauze et R.Dalmano, in « Evaluation du droit du travail, problèmes et méthodes », rapport IIEC-DARES, février 2008.).

Une explication beaucoup plus crédible est à rechercher dans l’explosion de la précarité et de la sous-traitance au cours des deux dernières décennies : les fins de missions d’intérim ou de CDD, le non renouvellement des contrats de mise à disposition ou autres liens commerciaux entre donneurs d’ordre et sous-traitants sont autant de variables d’ajustement permettant d’éviter le recours aux plans de licenciements collectifs, ou du moins d’en diminuer l’ampleur.

C’est ce que confirme l’évolution des causes d’entrée en chômage : les licenciement, tous types confondus, n’en représentent plus que 24,2 %, alors que les fins d’emplois à durée limitée en sont responsables dans 44,1 % des cas, comme l’indique le tableau 2 ci-joint. Le détail par sexe montre bien la corrélation entre la plus grande précarité de l’emploi féminin et la proportion plus faible des ruptures pour licenciement les concernant.

C’est donc la précarisation de l’emploi qui permet un moindre recours aux licenciements pour motif économique et non les difficultés d’y procéder qui entraîneraient le développement des contrats précaires. D’autant que l’existence de ces fameuses « difficultés » ne résiste pas à l’examen.

Licenciements pour cause économique : des procédures trop rigoureuses et des juges tatillons ?

(Pour une analyse globale du contentieux des licenciements pour motif économique, voir « Le licenciement pour motif économique est-il juridiquement risqué en France ? » par B.Gomel, D.Méda et E.Serverin, Centre d’Etude de l’Emploi n° 72, septembre 2010.)

On a vu que le contentieux prud’homal postérieur aux licenciements pour cause économique était d’une extrême faiblesse. Rappelons en outre que seule l’inexistence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) peut entraîner la nullité du licenciement (L’action du salarié étant dans ce cas prescrite par douze mois.). Sinon, la réparation ne sera qu’indemnitaire. L’immixtion du juge dans les décisions de gestion prises par l’employeur est un fantasme : quand il peut enfin être saisi d’une contestation du motif économique (c’est à dire après les licenciements), le juge prud’homal se borne à examiner sa réalité ; il lui est interdit d’apprécier si l’employeur disposait d’autres moyens pour faire face aux difficultés économiques constatées (Il n’appartient pas au juge « de contrôler le choix effectué par l'employeur entre les solutions possibles » (arrêt Sagem, cass. ass. plénière. 8 décembre 2000, pourvoi n° 97-44219). « S'il appartient au juge, tenu de contrôler le caractère sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l'adéquation entre la situation économique de l'entreprise et les mesures affectant l'emploi ou le contrat de travail envisagées par l'employeur, il ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu'il effectue dans la mise en œuvre de la réorganisation » - Cass. soc. 8 juillet 2009, pourvoi n° 08-40046.)

Mais qu’en est-il des procédures précédant les licenciements ? Le patronat dénonce les possibilités excessives offertes aux institutions représentatives du personnel pour retarder, voire bloquer un processus de restructuration, ainsi que l’immixtion dans les décisions de gestion de juges ignorants des réalités économiques (Une perle parmi bien d’autres : « C'est un fait connu et reconnu des spécialistes en droit social et des dirigeants d'entreprise : la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de Cassation constitue une véritable catastrophe pour l'organisation et le fonctionnement des entreprises en France ». (Publié sur le site de Contrepoints le 25 septembre 2012). Il y a quelques années, un éminent ministre UMP osa évoquer les « Ayatollahs de la chambre sociale ».).

C’est oublier que le contentieux préalable aux licenciements n’existe qu’en cas de non respect des obligations d’information complète et de consultation du comité d’entreprise. C’est la seule situation pouvant conduire le TGI à suspendre la procédure, ou à l’annuler si l’irrégularité porte sur le PSE (Dans l’état actuel de la jurisprudence, le TGI n’est pas compétent pour apprécier la réalité -  ou même l’existence - d’un motif économique - Arrêt Vivéo, cass. soc. 3 mai 2012, pourvoi n° 11-20741). Ce contentieux est d’ailleurs bien loin d’exploser, comme le montre le tableau 3 ci-joint.

Les délais de procédure prévus par le Code du travail n’ont rien d’excessifs. Si on se place dans le « pire des cas » (au moins 250 salariés concernés par les licenciements, comité d’entreprise assisté par un expert comptable) :

● l’employeur est tenu à trois réunions d’information / consultation, la seconde intervenant 20 à 22 jours après la première et la troisième au plus tard 28 jours après la seconde (Article L.1233-35 du Code du travail.);
● la consultation sur le PSE peut-être menée concomitamment ;
● la notification du projet à l’autorité administrative peut être faite au lendemain de la première réunion et les licenciements notifiés 74 jours plus tard (Articles L.1233-39, L.1233-40 et L.1233-46) ;
Ces délais sont réduits pour des licenciements de moindre ampleur et la procédure simplifiée pour les entreprises employant moins de cinquante salariés.

Mais des difficultés surviennent si l’employeur ne délivre pas une information précise sur le contexte et les motifs réels de la restructuration annoncée. Elles peuvent être plus fréquentes dans les entreprises et groupes à structure complexe, car la restructuration met alors en cause plusieurs sociétés commerciales et résulte de la décision de dirigeants difficiles à identifier (Concernant les prérogatives des IRP dans le contexte d’éclatement des entreprises, voir le dossier publié dans Cadres et Droits 700). La controverse peut aussi porter sur l’analyse des conséquences des mesures envisagées sur la santé des salariés.

Dans ce type de circonstances, il n’est pas surprenant que les élus du personnel utilisent tous les moyens de droit à leur disposition pour rappeler l’employeur à ses obligations (Deux exemples récents : suspension du plan de réorganisation de la FNAC, à la demande de huit CHSCT, faute pour l’employeur d’avoir fourni des éléments sur les conséquences des suppressions et fusions de postes programmées sur la charge de travail et la santé des salariés, principalement les responsables de magasin (CA Paris, 13 décembre 2012) ; suspension de la restructuration du groupe PSA, pour absence de consultation des IRP de sa filiale Faurécia, au prétexte qu’elle est dans le secteur « Equipement automobile » et non production de véhicules ; sauf que Faurécia est aussi implantée sur le site d’Aulnay et que 16,6 % de son activité est directement impactée par les mesures projetées par le groupe PSA (CA Paris, 28 janvier 2013).).

On pourrait d’ailleurs regretter qu’ils ne soient pas plus souvent et mieux utilisés : s’il ne s’agit que de reculer l’échéance, l’intérêt pour les salariés est quasiment nul ; mais si la résistance des IRP permet de percer à jour les motivations patronales, d’accumuler des éléments permettant d’étendre la mobilisation et de promouvoir des solutions alternatives, c’est tout autre chose !

En fait, la revendication patronale de simplification et de sécurisation des procédures de licenciement pour cause économique cache la volonté d’éluder le débat sur les véritables objectifs des restructurations envisagées et de limiter l’intervention des IRP aux mesures d’accompagnement social.

Quid des licenciements pour motif personnel ?

Pour ce type de licenciement, la procédure ne pose aucun problème. Elle prend moins de deux semaines, entretien préalable compris. Sauf pour les salariés « protégés », elle est conduite l’employeur seul. Le salarié ne peut s’opposer à son éviction de l’entreprise et ne dispose que d’un recours non suspensif, qui ne peut la remettre en cause, sauf dans des cas exceptionnels tels que discrimination, harcèlement ou violation d’une liberté fondamentale.

Le contentieux est à examiner de près, puisque le taux de recours de 25 % peut apparaître élevé.

Première remarque : comme nous l’avons évoqué plus haut, il faut tenir compte des ruptures conventionnelles, instaurées en 2008 à la suite de l’ANI sur « la modernisation du marché du travail ». Leur incidence sur la baisse du nombre des licenciements pour motif personnel (Deux exemples récents : suspension du plan de réorganisation de la FNAC, à la demande de huit CHSCT, faute pour l’employeur d’avoir fourni des éléments sur les conséquences des suppressions et fusions de postes programmées sur la charge de travail et la santé des salariés, principalement les responsables de magasin (CA Paris, 13 décembre 2012) ; suspension de la restructuration du groupe PSA, pour absence de consultation des IRP de sa filiale Faurécia, au prétexte qu’elle est dans le secteur « Equipement automobile » et non production de véhicules ; sauf que Faurécia est aussi implantée sur le site d’Aulnay et que 16,6 % de son activité est directement impactée par les mesures projetées par le groupe PSA (CA Paris, 28 janvier 2013) ) est indéniable si on la compare à la montée en puissance de ce nouveau mode de rupture, qui a représenté 13,4 % des fins de CDI au premier semestre 2012 (voir le tableau 4 ci-joint - La dernière colonne du tableau n’est qu’indicative car toutes les ruptures conventionnelles ne sont pas des licenciements déguisés. Cependant l’étude qualitative récente réalisée par le Centre d’Etude de l’Emploi montre que la grande majorité d’entre elles sont contraintes (4 pages CEE n°97, octobre 2012). Si on amalgame licenciements non économiques et ruptures conventionnelles, le taux de recours en 2011 tombe à 16 %.).

Il faut ensuite rappeler que les procédures prud’homales sont majoritairement fondées. En 2010, 71,4 % des jugements rendus au fond ont fait droit à tout ou partie des demandes des salariés. Le chiffre est de 81,7 % en référé. Les demandeurs aux prud’hommes sont rarement des chicaneurs agissant pour le seul plaisir d’embêter leur ex-employeur. Il leur faut plutôt de solides raisons pour affronter ce qui est devenu une véritable course d’obstacles.

☛ la procédure prud’homale est de plus en plus longue : 13,7 mois en moyenne en 2010, 14,4 mois en 2011, pour des affaires sans départage ; mais dans les conseils les plus importants, le délai peut atteindre deux ans et plus (Cela ne tient pas à la procédure prud’homale, mais à l’indigence des moyens humains et matériels qui lui sont alloué. Cette lourde responsabilité des pouvoirs publics a conduit à de retentissantes condamnations de l’état français pour déni de justice, à la suite d’une campagne menée par le SAF, le SM, la CGT et quelques autres syndicats (voir par exemple les seize jugements rendus par le TGI de Paris le 18 janvier 2012). Il ne semble pas que le gouvernement soit très pressé de tirer les conséquences de ces décisions de justice.).
☛ si le pourcentage de départages reste stable (de 18 à 20 % des affaires traitées en bureau de jugement) tout en entraînant en moyenne huit mois de délai supplémentaire (En complète violation de l’article L.1454-2 du Code du travail qui prévoit qu’en cas de départage, « l’affaire est reprise dans un délai d’un mois ».), le taux d’appel continue à croître (58 % en 2010, 60,8 % en 2011).
☛ théoriquement gratuite (à l’exception de la « contribution pour l’aide juridique » de 35 € créée en 2011), la procédure est coûteuse : les entraves diverses mises à l’activité des défenseurs syndicaux obligent à un recours de plus en plus fréquent à un avocat, l’aide juridictionnelle reste très faible (Seuls 14 % des demandeurs en bénéficient. L’obligation de recourir à un avocat aux Conseils en cas de pourvoi en Cassation, instaurée en 2004, a encore aggravé le coût financier.) et la refonte de la carte judiciaire, supprimant 62 conseils, a augmenté les frais de déplacement et le temps passé pour assister aux audiences (Sans oublier l’autorisation d’absence à demander si le salarié a retrouvé un emploi. Dans certaines professions ou petits bassins d’emploi, la crainte de se voir attacher une « mauvaise réputation » peut être un autre facteur dissuasif.).

La vérité est que, face à ces difficultés, nombre de salariés renoncent à toute contestation, surtout quand le montant de l’indemnisation attendue est faible, ce qui est le cas pour les salariés de peu d’ancienneté, de petites entreprises ou n’ayant pas accès à un conseil juridique ou syndical (Les études réalisées par Evelyne Serverin et Brigitte Munoz ont d’ailleurs confirmé l’inégalité d’accès aux prud’hommes selon le statut du salarié licencié, la taille de l’entreprise et le secteur d’activité - « Le droit du travail en perspective contentieuse », Ministère de la Justice, cellule Etudes et recherches). Ils sont aussi enclins à abandonner une procédure engagée avant le terme de celle-ci (En 2010, sur 160 569 affaires terminées (hors référé), seules 88 612 sont passées en bureau de jugement, soit 55 %), par découragement ou à la suite d’une transaction au rabais.

Le seul risque avéré encouru par l’employeur est donc l’indemnisation a posteriori d’un licenciement « sans cause réelle et sérieuse », ce qui n’est quand même pas scandaleux dans un état de droit ! Là encore, la demande de « sécurisation » cache des objectifs relevant de l’impunité :
● ne pas avoir à s’expliquer devant un juge sur les motifs du licenciement, ce qui est particulièrement choquant, quand on connaît les conséquences dramatiques de la perte d’un emploi ;
● réduire au maximum le coût de réparation d’un licenciement illicite, coût financier bien sûr, mais aussi risque de médiatisation dans la presse ou les réseaux sociaux.

Les personnels d’encadrement sont particulièrement concernés par cette recherche patronale de sécurisation. Les modes de management fondés sur la disponibilité totale, l’adhésion aux valeurs de l’entreprise, la fixation d’objectifs, ont généré de nouvelles pratiques de licenciement pour motif personnel de cadres jugés incapables de s’adapter aux restructurations permanentes, trop indépendants d’esprit ou simplement devenus trop chers. Mais tout cela n’est pas simple pour les services de « ressources humaines » : il faut monter des dossiers, trouver des prétextes présentables… D’autant que la dégradation de l’emploi des cadres, la difficulté de plus en plus fréquente à retrouver rapidement un travail équivalent et les conditions souvent vexatoires de ces ruptures incitent davantage à franchir le pas, en l’occurrence le seuil du conseil de prud’hommes. C’est aussi cela que les employeurs voudraient bien éviter.

Pour conclure…

Ce discours infondé sur la difficulté de licencier et l’insécurité juridique doit être dénoncé avec la même vigueur et la même constance que celles manifestées par leurs auteurs.

D’abord parce qu’il fait partie des mauvais diagnostics qui fondent les politiques économiques et sociales destructrices de ces dernières années.

Ensuite, parce que ce consensus des signataires de l’accord du 11 janvier 2013 alimente une vue déformée de l’action judiciaire et plus généralement de l’utilisation du droit. Faut-il rappeler que la CGT ne rêve nullement à la judiciarisation des relations sociales et se refuse à opposer l’intervention juridique aux autres outils disponibles au service de l’action syndicale ?

Enfin, parce que la place du juge, garant du respect des procédures et de l’exercice effectif des droits est au cœur des débats sur la société que nous voulons : libéralisme et déréglementation ou normes rétablissant une hiérarchie entre besoins des hommes et déterminants économiques ?

Publié le vendredi, 15 février 2013 dans Cadres et Droits dans le numéro 701à télécharger ici en .pdf