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Un accord pas comme les autres

Un accord pas comme les autres

L’accord ratifié le 11 janvier dernier par la CFDT, la CFTC et la CFE-CGC prolonge et aggrave celui du 11 janvier 2008 dit de « modernisation du marché du travail »1 ainsi que certaines mesures prises sous le quinquennat précédent2. Il met en œuvre une proposition phare du président-candidat Sarkozy, les contrats compétitivité-emploi.

vendredi, 15 février 2013 | Cadres et Droits dans le numéro 701à télécharger ici en .pdf
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La lettre .info

On y retrouve les revendications avancées par le Medef avec constance et détermination depuis une dizaine d’années3 :
➙ faciliter les licenciements, pour inciter les employeurs à « oser prendre le risque
     d’embaucher » ;
➙ opposer pérennité de l’emploi et sécurisation des parcours professionnels ;
➙ permettre aux employeurs de déroger aux normes légales par des accords
     négociés en fonction de leurs besoins ;
➙ encadrer l’intervention des IRP en cas de restructuration ;
➙ limiter le rôle des juges et l’effectivité des recours judiciaires.

Mais au-delà de cette évidente continuité, nous sommes placés dans une situation nouvelle, touchant à l’attitude du pouvoir politique et à la portée même de l’accord.

1 Cet ANI, transcrit dans la loi du 25 juin 2008, a mis en place la rupture conventionnelle, le CDD à objet défini et les durées minimales de la période d’essai, réduit les délais de recours collectifs ou individuels en cas de licenciement pour motif économique et validé le portage salarial.

2 Notamment : loi du 20 août 2008 renvoyant la durée et l’aménagement du temps de travail à la négociation d’entreprise ; loi Warsmann du 22 mars 2012 créant l’article L.3122-6 du Code du travail (« La mise en place d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail »).

 

Convergence sans précédent

Première originalité notable : l’engagement, aussi rapide qu’ardent, du gouvernement dans la promotion de cet accord. Dès le 11 janvier au soir, quelques minutes seulement après l’annonce de la signature de trois organisations syndicales, un communiqué de la Présidence de la République indiquait :

« (…) Cet accord se traduira par de nouvelles avancées pour les salariés. Il leur ouvrira de nouveaux droits : création d’un compte personnel de formation, accès universel à une complémentaire santé, mise en place de droits rechargeables à l’assurance chômage. Il réduira la précarité du travail en renchérissant le coût des contrats courts.
Il contribuera à préserver plus efficacement l’emploi en permettant aux entreprises de mieux anticiper leurs difficultés avec une plus grande sécurité juridique.
Enfin, il renforcera le rôle des partenaires sociaux en introduisant des représentants des salariés avec voix délibérative dans les conseils d’administration et de surveillance.
L’état prendra, comme il en avait pris l’engagement, toutes ses responsabilités. Je demande donc au Gouvernement de préparer, sans délais, un projet de loi afin de transcrire fidèlement les dispositions d’ordre législatif prévues dans l’accord (…). »

Moins d’une semaine après, la présidence du groupe socialiste à l’Assemblée nationale et le ministère du travail réalisaient chacun un argumentaire qui n’a rien à envier à ceux des syndicats signataires.

Cette convergence sans précédent du Medef, des syndicats signataires et des forces politiques au pouvoir4 porte à la fois sur les dispositions de l’accord et sur le sens qu’il donne à l’évolution du droit du travail.

En effet, le gouvernement ne se contente pas d’affirmer que les partenaires sociaux sont parvenus à un accord équilibré, fruit de la méthode inaugurée par la Grande Conférence Sociale de juillet dernier. Il présente cet accord comme historique, le premier de cette ampleur depuis trente ans (La référence aux négociations de 1984 sur la flexibilité et la modulation du temps de travail a été faite par le premier ministre devant l’Assemblée nationale et figure dans les Questions - réponses du ministère du travail. Rappelons qu’à l’issue de ces négociations, la CGT avait engagé une immense campagne de consultation des salariés sur le projet d’accord, dont le succès avait dissuadé tous les autres syndicats d’apposer leur signature.) et l’érige en modèle à suivre pour « rendre notre marché du travail plus juste et plus efficace, en partant du constat, partagé par les institutions internationales, d’un certain nombre de ses dysfonctionnements » (Argumentaire Questions - réponses du ministère du travail, page 4.).

Il serait donc, dans le domaine des relations sociales, le pendant du « pacte national pour la croissance, la compétitivité et l’emploi » présenté en novembre dernier.

Un nouveau droit du travail

L’ANI du 11 janvier, par la diversité et l’ampleur de ses dispositions, propose une entrée massive des revendications du Medef dans le Code du travail. Mais ses conséquences ne se limitent pas à un affaiblissement des droits des salariés. Nous sommes face à la transformation de principes essentiels du droit du travail. La continuité évoquée au début de cet article s’accompagne de ruptures, qui en font un accord « pas comme les autres ».

Première rupture, le remplacement de dispositions d’ordre public par des règles négociées

En cas de licenciements pour motif économique, les procédures (contenu de l’information, calendrier de consultation du comité d’entreprise, contenu du PSE, critères d’ordre des licenciements, etc.) pourront être fixées par accord collectif, négocié sous la menace d’une décision unilatérale de l’employeur, uniquement soumise à une vague homologation par l’autorité administrative (Quelle peut-être la portée réelle de cette homologation qui doit être instruite dans un délai de 21 jours, évidemment incompatible avec les besoins d’un examen sérieux de questions complexes par une administration du travail en sous-effectif chronique ?). C’est un énorme bouleversement : on remplace des dispositions d’ordre public, garantissant dans toutes les entreprises des droits et protections minimales auxquelles les parties concernées ne peuvent renoncer, par des règles ad hoc, négociées à l’initiative et selon les besoins de l’employeur, dépendant du rapport des forces en présence.

Il ne s’agit plus seulement de dérogations touchant aux conditions de travail des salariés, qui ont envahi le Code du travail depuis 19828, ni même d’un simple prolongement des accords de méthode issus de la loi Borloo du 18 janvier 2005. Le transfert de la loi vers l’accord concerne maintenant les modalités des relations sociales, en l’occurrence la détermination des prérogatives et des modes d’intervention des représentants des salariés.

En opérant ce basculement, l’accord inaugure un système d’autonomie normative des entreprises : c’est à l’intérieur de celles-ci et non pas dans le cadre de la loi que seraient définies les règles du jeu. Le Medef pouvait-il rêver mieux que le droit reconnu à l’auto-réglementation ? D’autant que ces règles « maison » permettent de contourner le contrat individuel de travail et échappent en grande partie au contrôle du juge.

Seconde rupture, la soumission du contrat de travail aux accords collectifs

En effet, un accord conclu dans le cadre des négociations triennales sur la GPEC pourra imposer une mobilité géographique et fonctionnelle, en l’absence de toute clause contractuelle9, le refus du salarié étant sanctionné par un licenciement pour motif personnel. Les accords de « maintient dans l’emploi » vont encore plus loin, puisqu’ils peuvent modifier le salaire, la durée du travail et l’organisation globale du temps de travail pour une durée allant jusqu’à deux ans. C’est tout le socle du contrat de travail qui est écarté. Là encore, c’est le licenciement qui sanctionne le refus du salarié (Certes, le licenciement est alors qualifié d’économique, mais il n’y a ni obligation de procédure, ni PSE.).

C’est une véritable inversion des valeurs. Jusqu’à présent, l’accord collectif, résultant d’une négociation entre l’employeur et les salariés regroupés et organisés, visait à pallier les insuffisances ou les manques du contrat individuel conclu par un salarié seul, donc en position de faiblesse. C’est le sens de l’article L.2254-1 du Code du travail : « Lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ». Maintenant, c’est l’accord collectif qui vient briser les éléments de résistance qui pouvaient demeurer dans le contrat individuel !

Troisième rupture, l’atteinte à la liberté d’appréciation du juge.

On a rappelé au début de cet article que la mise à l’écart du juge était une des rengaines du Medef. Jusqu’à présent, elle a été traduite par des obstacles au recours (délais de prescription, incitation à des ruptures « amiables » du contrat de travail) et favorisée par l’état de pénurie de la juridiction prud’homale, générant délais de procédure et coût financiers dissuasifs.

Tout en poursuivant dans cette voie11 , l’accord opère un saut qualitatif ( L’article 26 crée une prescription par deux ans de toute réclamation portant sur la rupture ou l’exécution du contrat de travail, et par trois ans pour les demandes salariales. Les cas de discrimination sont exclus, pour éviter une violation trop flagrante du droit européen, mais pas les atteintes à la santé, dont on sait qu’elles peuvent se manifester longtemps après l’exposition aux risques. Rappelons aussi qu’en l’absence d’actions de groupe en matière sociale, il est fréquent que des salariés ne prennent conscience de leurs possibilités de recours qu’après le succès d’une procédure test engagée et gagnée par quelques militants.) :

● en préqualifiant la rupture du contrat de travail en cas de refus de mobilité interne (licenciement pour motif personnel) ou de refus des conséquences d’un accord de maintien dans l’emploi (« licenciement économique dont la cause réelle et sérieuse est attestée par l’accord précité ») ; le juge en est réduit à constater une rupture validée par la seule vertu d’un accord collectif ;
● en modifiant le sens de la conciliation prud’homale, qui serait recentrée sur une « réparation forfaitaire de l’ensemble des préjudices liés à la rupture du contrat de travail » établie en fonction de la seule ancienneté (Alors que la réparation complète du préjudice doit tenir compte de la situation du salarié, des difficultés à retrouver un emploi et des conditions plus ou moins brutales ou vexatoires du licenciement.) ; alors qu’elle vise à rechercher une conciliation à partir d’une information des parties sur leurs droits respectifs (« La conciliation, préliminaire obligatoire de l’instance prud’homale, est un acte judiciaire qui implique une participation active du bureau de conciliation à la recherche d’un accord des parties préservant les droits de chacune d’elles ; en conséquence, cet acte ne peut être valable que si le bureau a rempli son office en ayant, notamment, vérifié que les parties étaient informées de leurs droits respectifs » - Cass. soc. 28 mars 2000, pourvoi n° 97-42419 ) et à mettre l’affaire en état d’être jugée sur les points n’ayant pas fait l’objet d’une conciliation.

Comme à son habitude, le Medef justifie cette éviction du juge en dénonçant la place excessive qu’il prend dans les relations sociales et son ignorance chronique des réalités économiques (Une étude de l’Institut Montaigne publiée en décembre 2012 explique (sic) que les magistrats sont deux fois plus méfiants que l’ensemble des français vis- à-vis de l’économie de marché, ce qui les conduit à rendre des décisions hostiles aux entreprises et à leurs nécessaires libertés - Pierre Cahuc et Stéphane Carcillo, « Les juges et l’économie : une défiance française »). Mais l’existence d’un juge indépendant, impartial et accessible est irremplaçable. C’est son pouvoir de contrôle, éventuellement de sanction et la menace de son intervention qui incitent au respect de la loi et poussent les employeurs à négocier avec un minimum de loyauté. Affaiblir ses prérogatives, rendre plus difficiles les recours judiciaires, c’est porter atteinte à l’effectivité de tous les autres droits, collectifs comme individuels (Sur la prétendue judiciarisation des rapports sociaux, source de tant de maux selon le Medef, voir l’article « L’insupportable rengaine des licenciements difficiles » dans ce numéro de Cadres et droits).

Une phase décisive

La quasi-totalité des dispositions de l’accord ne peuvent entrer en vigueur qu’après une transcription législative. Comme on l’a vu ci-dessus, le gouvernement la veut rapide et fidèle. Un projet de loi serait adopté en conseil des ministres le 6 ou le 13 mars et débattu par le Parlement en avril ou mai. Mais cette phase cruciale n’est pas si facile à réaliser !

D’abord l’ANI du 11 janvier 2013, issu d’une négociation, est un mélange de déclarations d’intention et de dispositions générales, certaines claires mais d’autres floues. A l’inverse, la loi doit être normative et intelligible ce qui implique une formulation précise des nouvelles dérogations et autres libertés conférées au patronat. Il y a là une marge d’intervention pour limiter au maximum la portée des dispositions législatives qui seront adoptées (Cette démarche, portée par la CGT, avait donné quelques résultats lors de la transcription de l’ANI du 11 janvier 2008).

D’autant que les novations proposées par l’accord contredisent des pans entiers du Code du travail, nécessitant de nombreuses réécritures en sus des articles à rajouter au code du travail. Elles posent aussi de sérieux problèmes de constitutionnalité et de conformité aux normes internationales.

Nous avons donc besoin d’une argumentation à plusieurs niveaux. Il faut bien sûr dénoncer les nuisances immédiates et l’inefficacité de ces mesures, voire leurs effets pervers, dans la bataille pour l’emploi. C’est la base de l’information/consultation/mobilisation des salariés qui est notre priorité syndicale.

L’analyse juridique approfondie est aussi indispensable dans les débats officiels ou les contacts officieux à mener avec les députés et sénateurs. Le positionnement de la doctrine jouera aussi un rôle important (Le débat a d’ailleurs commencé et s’annonce très vif. Voir par exemple les numéros récents de la Semaine sociale Lamy : le numéro 1569 présente des articles critiques approfondis sur les ruptures que portent l’ANI. Le numéro 1570, rédigé par les membres du conseil scientifique du cabinet Barthélémy est un florilège des interprétations les plus « hard » de l’accord et un catalogue de conseils pour une transcription fidèle), de même que celui des professionnels du droit, avocats et magistrats.
Mais il y a aussi besoin de placer le débat sur un autre plan.

Quel choix face au capital financier et à la crise ?

Cet accord traduit en normes de droit social explicites des orientations qui ont peu ou prou inspiré les choix politiques de ces dernières années, tant à l’échelle nationale qu’européenne.

Or ces stratégies, accompagnées de politiques d’austérité et de réduction drastique des dépenses publiques, ont abouti à une crise durable, frappant l’immense majorité des populations, et à l’accroissement des profits et des pouvoirs des groupes financiers.

Face à l’évident échec des politiques d’accompagnement, qui restent soumises aux exigences du capitalisme financier, tout en essayant d’en adoucir les effets les plus voyants (Cf. l’introduction d’Alain Supiot à la réédition du livre de Bruno Trentin, « La Cité du travail, le fordisme et la gauche », Fayard, collection « Poids et mesures du monde ».) et à un accord qui propose de persister dans cette voie, avec la caution de quelques signatures syndicales, il faut étendre la controverse à des questions essentielles :
● faut-il davantage de liberté d’action pour les décideurs économiques ou plus de réglementation ? (« Le problème n’est donc pas de réguler les marchés, comme on régule son chauffage central. Il est de les réglementer, ce qui oblige à revenir sur le terrain politique et juridique afin d’y rétablir l’ordre des fins et des moyens entre les besoins des hommes et l’organisation économique et financière. Autrement dit, il faut renouer avec l’inspiration de la Déclaration de Philadelphie qui, au sortir de la guerre, avait entendu mettre l’économie et la finance au service des principes de dignité humaine et de justice sociale. » - Alain Supiot, « Contribution à une analyse juridique de la crise économique de 2008 », Revue Internationale du Travail, volume 149 n°2 (2010), disponible sur le site de l’OIT à l’adresse www.ilo.org/public/french/revue/sommaire/149-2.htm ) 
● en particulier, à quoi doit servir le droit du travail : lever au maximum les freins à la rentabilité financière, adapter le statut salarié aux exigences de compétitivité à l’échelle mondiale ou contribuer à mettre l’activité économique au service du développement humain ? (La Banque mondiale publie chaque année depuis 2004, dans le cadre de son programme « Doing Business », un rapport évaluant les droits nationaux à l’aune de l’efficacité économique. Le rapport 2005 traite spécialement des entraves à l’investissement que représenterait dans chaque pays le droit du travail. Il comporte les indicateurs suivants : difficultés d’embauche ; difficultés de l’allongement ou de la réduction de la durée du travail ; difficulté du licenciement économique d’un travailleur ; indice de rigidité de l’emploi ; coût d’embauche et coûts des licenciements.)
● faut-il favoriser l’intervention des travailleurs, y compris sur les choix stratégiques, ou cantonner leurs représentants dans l’accompagnement social et la « compréhension » des décisions patronales ?
● la possibilité effective de saisir un juge en cas de litige est-elle une entrave au développement de relations sociales harmonieuses ou la condition impérative à l’exercice de tous les autres droits ?

Tant sur l’analyse juridique que sur ces questions sociétales majeures, nous pouvons nouer de fructueuses coopérations avec ceux des juristes, sociologues ou économistes qui restent attentifs au sens de leurs travaux et refusent que leur discipline soit réduite à une technique au service des pouvoirs en place. Nous sommes aussi en convergence avec de nombreuses associations ou courants de réflexion qui, dans leur diversité, recherchent d’autres fondement à l’activité économique et à l’organisation de l’entreprise (Voir par exemple, dans deux registres très différents, l’argumentaire sur l’ANI que vient de réaliser la Fondation Copernic et les travaux du Club des Bernardins sur la critique de l’entreprise réduite à un centre de profit financier pour ses actionnaires.). ♦