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Les IRP face à la financiarisation des entreprises

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Droits et devoirs d’enquête
La connaissance des déterminants économiques de l’entreprise, des véritables responsables des choix stratégiques, des restructurations et des dégâts qui en découlent est un enjeu essentiel et un terrain d’affrontement avec le patronat. Elle est indispensable à une intervention efficace des salariés pour imposer des choix alternatifs, en faveur du développement des capacités productives et de l’emploi.

La lettre hebdo

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Plusieurs facteurs compliquent cet accès à l’information. La financiarisation des entreprises repose sur une organisation des sociétés et des groupes de plus en plus complexes et opaques : externalisations, sous-traitance, sociétés par actions simplifiées (SAS)... Depuis vingt ans, le droit des sociétés a favorisé les pleins pouvoirs des actionnaires sur l’économie et rendu licites des montages sophistiqués tels que le LBO, le contrôle indirect des filiales ou les divers procédés «d’optimisation fiscale». Alors que l’employeur en titre n’est plus forcément celui qui décide de la stratégie et du sort des salariés qui dépendent juridiquement de lui, le droit du travail demeure construit sur le lien de subordination entre un salarié et son employeur. Il ne reconnaît d’existence juridique qu’à la société commerciale. Il ignore l’entreprise au sens d’entité économique regroupant actionnaires, managers et ensemble des salariés, le plus souvent découpée en un réseau complexe de sociétés, qui sont autant d’écrans masquant la réalité des opérations financières ; et de «pare-feu» protégeant les véritables décideurs.

Pour lever ce voile, les institutions représentatives du personnel (IRP) ont un rôle particulier à jouer. Leurs prérogatives d’information, de consultation, d’expertise sont indispensables à l’action syndicale et à la mobilisation des salariés. Le patronat l’a bien compris : une grande partie des lois du 14 juin 2013 (« loi relative à la sécurisation de l’emploi ») et du 17 août 2015 (« loi Rebsamen ») vise à réduire leurs droits et moyens d’investigation.

Les élus du personnel et les militants syndicaux doivent tirer toutes les conséquences de ces évolutions et adopter en permanence une posture de vigilance et d’analyse approfondie des choix patronaux. Cela passe d’abord par une bonne connaissance des mécanismes conduisant à l’éclatement des entreprises, des difficultés juridiques qui en résultent et des pistes possibles de riposte. Il faut donc créer les conditions pour que les militants soient sensibilisés à ces questions, les intègrent dans la stratégie syndicale et puissent travailler efficacement avec les spécialistes dont ils disposent (avocats, cabinets d’expertise, etc.). Cette préoccupation doit être au cœur des formations syndicales, de l’animation de l’activité des IRP, des informations que nous diffusons et des échanges d’expériences que nous suscitons.

 
L’Ugict-CGT est particulièrement concernée par ces bouleversements de l’entreprise, car ils modifient en profondeur le rôle et le statut de l’encadrement. A tous les niveaux, les personnels d’encadrement sont mis au service d’orientations stratégiques qui échappent même aux cadres supérieurs et subissent la contradiction entre un statut de salarié et un rôle de mandataire, représentant l’autorité et les intérêts patronaux auprès des autres personnels. Mais leurs compétences et leur place dans le processus de travail leur donnent aussi des possibilités importantes de connaissance et de dénonciation des ressorts et des nuisances de la financiarisation, dont l’action syndicale spécifique doit se saisir.

 

Cet article rédigé par le collectif « Droits, Liberté, Action juridique » de l’Ugict-CGT propose quelques pistes de travail des IRP dans le contexte de l’entreprise financiarisée et éclatée, à partir de sept questions. Il s’agit bien sûr de rappeler des droits, existants ou à conquérir, mais aussi le devoir d’enquête qui doit être au cœur de leur activité. Dans une situation complexe et en pleine évolution, l’échange d’informations est particulièrement important : expériences novatrices, difficultés rencontrées, résultats obtenus sont à diffuser largement. Toutes vos remarques, questions, témoignages seront donc les bienvenus.

 

 Pourquoi faut-il « enquêter » ?

 

Depuis la création des comités d’entreprise, le patronat s’est toujours efforcé de limiter l’étendue et l’utilité pratique de leurs prérogatives en matière économique. Cependant, l’évolution des modes d’organisation et de restructuration des entreprises donne une importance et des caractères nouveaux à l’information des élus du personnel. La connaissance précise et actualisée en temps réel de tout ce qui impacte la situation de l’entreprise et son évolution est indispensable :

  • pour donner un véritable sens à la consultation annuelle sur les « orientations stratégiques »,
  • pour anticiper les conséquences des choix de gestion et intervenir en amont,
  • pour disposer d’éléments permettant d’engager la responsabilité des véritables décideurs en cas de suppression d’emploi ou de transfert de salariés dans des filiales promises à la disparition,
  • pour combattre les méthodes patronales visant à substituer des départs individuels (licenciements pour « insuffisance professionnelle », « refus de mobilité géographique ou professionnelle », incitations aux « départs volontaires », etc.) aux procédures collectives.


Or l’accès à ces données ne va pas de soi. Le fil conducteur consiste à « percer le voile » et à retrouver la réalité sous les montages complexes qui la dissimule : réalité des décideurs, réalité des flux financiers, réalité des objectifs ayant conduit à un choix d’organisation ou à une restructuration. Cela se heurte à plusieurs difficultés, car il faut dépasser les seuls contenus et cadre d’investigation explicitement prévus par le Code du travail.

 

Aller « à la racine »

Au nom du « secret des affaires » et de la confidentialité, l’information délivrée aux IRP est souvent limitée au constat de « difficultés économiques », de « manque de compétitivité » ou autres contraintes inhérentes à la mondialisation. Elle omet le plus souvent l’exposé des choix stratégiques, d’organisation et de gestion qui sont la cause de ces situations ou qui vont déterminer son évolution. La curiosité des IRP doit donc s’étendre à cette recherche.

 

Elargir le périmètre


Pour être pertinente, l’information ne peut être cantonnée au seul périmètre dans lequel l’IRP a été constituée, mais doit être élargie à tout ce qui concerne l’organisation et la gouvernance des sociétés intervenant dans la marche de l’entreprise, ainsi qu’à leurs relations, c’est-à-dire :

  • au groupe auquel appartient l’entreprise, maison mère et totalité des filiales (rappelons 
que 64 % des salariés du secteur marchand sont employés dans des groupes) ;
  • aux sociétés d’investissement (fonds de pension, fonds communs de placement, holding d’une opération de LBO) actionnaires de l’entreprise, bien que celles-ci soient exclues du périmètre de constitution d’un comité de groupe ;
  • à l’ensemble des activités externalisées (travailleurs mis à disposition par d’autres sociétés et toutes formes de sous-traitance).

Là encore, il faut surmonter des limites du droit, touchant aux prérogatives des comités de groupe ou comités européens et aux privilèges de secret encore accordés aux fonds d’investissement.

 

L’enquête permanente


L’essentiel des droits des IRP est réservé aux périodes de crise ou à des consultations à l’initiative de l’employeur. Il faut donc retrouver une capacité d’initiative, au-delà du seul droit d’alerte.
La vigilance permanente est indispensable. Une modification dans l’organisation ou la gouvernance de l’entreprise, apparemment mineure ou présentée au comité d’entreprise comme « sans incidence sur la situation des salariés », doit susciter une demande d’explications détaillées.

En résumé, c’est une posture d’enquête permanente, d’exigence de transparence, qu’il s’agit d’adopter et de faire partager à tous les élus et à l’ensemble des salariés.

 

Que chercher ?

 


S’agissant du contenu de cette enquête permanente, nous proposons aux élus du personnel une liste d’éléments à rechercher en priorité, sans doute non exhaustive, mais déjà ambitieuse !


La structure de l’actionnariat et les relations capitalistiques


Le pourcentage d’actions détenues par une société dans une autre est un élément important, mais insuffisant pour avoir une vue complète des relations de domination :

le contrôle effectif d’une société par une autre ne nécessite pas forcément la possession d’une part importante de son capital ou la possibilité de nommer directement la majorité des membres des organes de direction ou de surveillance ; il dépend aussi de la structure de l’actionnariat, notamment de sa dispersion, et de l’existence de pactes d’actionnaires qui peuvent prévoir des droits de vote différenciés selon les possesseurs d’actions ;
un groupe n’est pas forcément une organisation pyramidale avec une maison mère et des filiales « aux ordres » ; son contrôle peut reposer sur plusieurs sociétés agissant de concert, par exemple dans des groupes basés sur un actionnariat familial, ou sur une organisation en réseau.

 

L’activité de chaque composante du groupe


On ne doit pas s’en tenir au descriptif figurant dans les documents officiels (objet social prévu par les statuts ou mentions de l’extrait Kbis). La recherche doit permettre :

  • de connaître la véritable répartition des tâches au sein du groupe, au-delà de la présentation de l’organigramme officiel, et la fonction réelle de chaque société composante ; car les groupes sont souvent découpés en filiales dédiées à une fonction précise (de production, de commercialisation, de support concernant la gestion des ressources humaines, la comptabilité, la logistique, l’achat de fournitures, etc.) ;
  • de mesurer la dépendance organisationnelle de chaque composante du groupe par rapport aux autres, et donc son degré d’autonomie… et de viabilité.

 

Les activités sous-traitées par l’entreprise


Dans ces processus, les relations de dépendance entre donneurs d’ordres et sous-traitants ne sont plus fondées sur l’actionnariat mais sur des contrats commerciaux. Connaître l’étendue de la sous-traitance (activités concernées, nombre de salariés) ainsi que ses modalités (coût, clauses commerciales) est indispensable. Ce sont des éléments de la stratégie de l’entreprise. L’identification de la communauté de travail est aussi nécessaire à la reconstruction de solidarités : les salariés des sous-traitants sont soumis en général à des conditions de travail plus difficiles et à un statut social plus défavorable que ceux du donneur d’ordres, ce qui pèse sur la situation de tous.

 

Les flux financiers et commerciaux entre filiales


Les actionnaires disposent d’une très grande liberté dans l’organisation des mouvements financiers et des contrats commerciaux entre sociétés d’un même groupe. Ils peuvent les utiliser pour orienter l’affectation des bénéfices, assurer « l’optimisation fiscale » ou peser artificiellement sur la rentabilité d’une filiale, pour la développer ou, à l’inverse, en réduire l’activité ou en justifier la cession ou la disparition. On recherchera notamment :
le montant des bénéfices reversés par la filiale à la maison mère (ou à d’autres composantes du groupe) sous forme de dividendes rémunérant les sociétés actionnaires de la filiale ;
l’existence de prêts à la filiale et leur finalité (aide au développement ou pompage financier via des montants ou des taux d’intérêt excessifs) ;
les contrats commerciaux intra-groupes engageant la filiale (conditions d’achat de matériaux, de vente de sa production, coût de prestations assurées par d’autres sociétés du groupe, etc.) ; on sera aussi attentif aux « management fees », conseils stratégiques dispensés (et facturés ) aux filiales par la maison-mère.



Le statut des dirigeants opérationnels


Ils peuvent être mandataires sociaux, salariés de la filiale elle-même ou d’une autre société du groupe et chargés d’un mandat dans la filiale. La connaissance de ce statut a un double intérêt :

  • elle renseigne sur le degré de contrôle que la maison-mère et ses actionnaires entendent opérer et sur la place de la filiale dans la stratégie du groupe ;
  • l’intervention de personnes salariées ou mandataires d’une autre société peut constituer la preuve de l’immixtion de la société mère dans la gestion de sa filiale et donc engager sa responsabilité envers les salariés victimes d’un plan de licenciements collectifs.

 

Avec quels outils ?

 


Disons-le d’emblée : nous ne disposons pas actuellement de normes juridiques suffisamment complètes et précises pour imposer la communication de tous ces éléments. Les droits des IRP font toujours l’objet de nombreux contentieux, auxquels la jurisprudence a donné des solutions intéressantes mais encore limitées (sur ce point, voir la question n°7).
Il faut donc connaître tous les moyens à notre disposition, agir pour leur utilisation extensive et rechercher de nouvelles pistes, y compris des ressources juridiques que nous avons peu l’habitude de mobiliser (droit civil de la responsabilité, droit commercial et fiscal, règles comptables).
Nous traiterons ici des sources d’information les plus évidentes, les prérogatives des IRP en matière d’information-consultation, le recours aux expertises et la communication des entreprises elles-mêmes. Les salariés ont aussi un grand rôle à jouer (voir la question 4).

 

Les prérogatives des IRP


Les attributions des comités d’entreprise en matière économique sont extrêmement larges. Rappelons deux articles essentiels du Code du travail :

Article L.2323-1 Le comité d’entreprise a pour objet d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production. (…)

Article L.2323-6 Le comité d’entreprise est informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise et, notamment, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle.

Voilà qui devrait satisfaire pour l’essentiel notre appétit d’information ! Sauf que, par leur généralité même, ces règles laissent une grande marge d’imprécision et d’interprétation. Elles ont fait - et font toujours - l’objet de contestations, portant principalement sur le périmètre de l’information (maison-mère et autres filiales, sous-traitants, sociétés de droit étranger dans un groupe, etc.) et sa nature (documents « publics » ou « privés », contrats commerciaux, pactes d’actionnaires, etc.).

Les questions de confidentialité sont également prégnantes : quelle articulation entre le droit à l’information des représentants des salariés et le « secret des affaires », en particulier lors d’opérations où la diffusion d’informations économiques a un caractère stratégique (OPA, concentrations, etc.) ? (Voir la question 6 pour quelques éléments d’actualité).

Deux points de repère, qui sont aussi des points d’appui juridiques, doivent guider cette bataille :

  • le droit constitutionnel des salariés à participer « par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises » (alinéa 8 du préambule de la constitution de 1946) ;
  • le « principe d’effet utile » en droit européen ; il résulte des directives relatives à l’information et à la consultation des travailleurs et de la jurisprudence de la CJUE que les employeurs ont une triple obligation :


    1) celle de délivrer une information suffisamment complète et détaillée en temps utile,

    2) celle de consulter, également en temps utile, sur toute conséquence précise des choix patronaux (par exemple des suppressions d’emplois),

    3) celle de négocier en vue de rechercher un accord avec les représentants des travailleurs, ce qui induit une obligation de bonne foi en matière d’information.



Les exemples présentés à la question 7 illustrent l’application de ces principes et la possibilité de lutter contre les rétentions d’information.



Le recours aux expertises


La complexité des montages économiques et financiers rend plus que jamais nécessaire le recours à des experts, pour rendre intelligibles les informations données aux IRP et en faire un examen critique, définir celles qui sont nécessaires, contribuer à la recherche des véritables motifs des choix d’organisation ou de restructuration, construire des propositions alternatives.
Rappelons simplement les différentes possibilités résultant du Code du travail et du Code de commerce.

  • l’expert-comptable du comité d’entreprise peut être désigné sans condition d’effectif (article L.2325-35 du Code du travail) ; il assiste le comité pour l’examen annuel des comptes, à l’occasion de divers événements (opérations de concentration, droit d’alerte, licenciements économiques, …) et, depuis 2013, pour la consultation annuelle sur les orientations stratégiques ;
  • l’expert technique (article L.2325-38 du Code du travail) intervient dans les entreprises de plus de trois cents salariés en cas de projet important d’introduction de nouvelles technologies ;
  • l’expertise de gestion, prévue par le Code de commerce (article 225-231, alinéas 3 et 4); malheureusement peu utilisée ; cette expertise permet d’avoir de plus amples informations sur une opération de gestion aux motivations peu claires ou en cas de doute sur sa régularité; la demande est présentée au tribunal de commerce sous forme de référé ; cette démarche a, par exemple, permis à nos camarades de Wolters Kluwer (importante maison d’éditions juridiques regroupant entre autres Liaisons sociales et Lamy) de connaître les dessous d’une restructuration des filiales françaises sans en rester au seul constat de la disparition soudaine de la réserve de participation.


Dans tous les cas, les objectifs de l’expertise doivent être clarifiés et intégrés à une stratégie des syndicats et de l’IRP. Le cahier des charges, la liste des informations à obtenir, les moyens à utiliser feront l’objet d’une discussion approfondie avec l’expert, de même que la conduite à tenir dans les relations avec l’employeur et les mesures à prendre en cas de difficulté.

Travailler efficacement avec les experts ne s’improvise pas et doit faire partie de la formation des élus. Ceux-ci n’ont pas vocation à devenir des spécialistes en droit des sociétés, mais doivent disposer de repères et de notions de base suffisants pour débattre avec l’expert des objectifs et des modalités de sa mission « sur un pied d’égalité ».

On ne perdra pas de vue que l’expert est là pour apporter des éléments d’information nécessaires à la détermination d’une stratégie syndicale d’action et de mobilisation des salariés… mais qu’il ne lui appartient pas de décider de celle-ci. Sous-estimer le rôle des experts ou s’en remettre totalement à eux sont deux défauts également redoutables.

Les mêmes remarques peuvent être faites s’agissant des avocats lorsque l’IRP ou un syndicat envisage une procédure judiciaire.

 

Utiliser la communication de l’entreprise


Rappelons d’abord que les sociétés commerciales sont soumises à des obligations de déclaration, variables avec le type de société, concernant notamment les statuts, l’activité, le capital social et l’identité des dirigeants. D’autres informations institutionnelles, permanentes ou obligatoires à l’occasion de certaines opérations, sont accessibles aux IRP. C’est le cas, par exemple, des informations concernant les aides publiques aux entreprises. Les « organisations professionnelles et syndicales » peuvent aussi consulter l’Autorité de la concurrence « en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge ».

La communication commerciale et publicitaire est aussi une mine de renseignements. Les sites Internet et autres supports destinés aux clients et partenaires potentiels présentent souvent les activités d’un groupe, ses contours et son organisation, de façon plus claire, voire plus exacte, que certains documents officiels. Il arrive aussi qu’une entreprise fasse état d’une appartenance à un groupe ou de liens méconnus avec d’autres sociétés, s’ils constituent un atout commercial. On notera que nombre d’organisations patronales ou cabinets de conseil ont compris la portée que peuvent avoir ces pratiques et alertent les entreprises sur les risques potentiels de ces affichages.

 

Quel rôle des salariés ?

 


Parce que ses enjeux sont de première importance pour tous les salariés, parce qu’elle est complexe, parce que les résistances patronales sont fortes, la bataille pour l’information ne peut restée cantonnée aux militants syndicaux et élus des IRP. Les salariés ne doivent pas rester simples spectateurs, mais être des acteurs à part entière des démarches d’enquête.

 

Expliquer nos démarches


Les objectifs d’une demande contestée par l’employeur doivent être expliqués aux salariés, ainsi que son utilité pratique pour la défense de leur emploi et de leurs conditions de travail. On veillera aussi à démonter les arguments patronaux concernant les « risques » de divulgation d’informations qui pourraient nuire à l’image de marque de l’entreprise, faire fuir des clients ou des investisseurs, etc. La transparence vis-à-vis des salariés est particulièrement importante en cas de contentieux judiciaires. Une procédure parfaitement fondée, mais peu ou mal expliquée, peut apparaître comme inutile ou relevant d’un conflit entre l’employeur et quelques militants, laissant les salariés au mieux dans une posture de neutralité bienveillante.

 

Des enquêteurs au quotidien


Prioritaires dans la communication des syndicats et des IRP, les salariés sont aussi des acteurs irremplaçables de la recherche des informations les plus utiles. C’est en effet dans la vie quotidienne des entreprises, dans les mails et autres instructions émanant des différents niveaux hiérarchiques que se révèlent l’organisation réelle et les relations avec d’autres sociétés d’un groupe.

Le brouillage des circuits de direction et les modifications organisationnelles trop fréquentes compliquent considérablement les tâches des personnels d’encadrement, du cadre supérieur au management de proximité. La plupart d’entre eux sont exclus des choix stratégiques et leurs avis techniques ignorés. Mais par leurs connaissances et leur place dans l’entreprise, ils ont accès à de nombreux éléments d’information et de sérieuses raisons pour qu’ils soient connus et utilisés.

Leur communication devra presque toujours rester discrète et suppose des relations de confiance avec l’organisation syndicale. L’existence d’une structure syndicale spécifique, ou au moins d’une pratique régulière d’activité en direction de l’encadrement, favorise évidemment la transmission de données sensibles. Cette démarche de « recueil confidentiel d’informations » ne doit pas être opposée à notre combat pour la liberté d’expression de toutes les catégories de personnels.


Faut-il modifier nos pratiques ?

 

En 70 ans d’existence des comités d’entreprise, élus et militants syndicaux ont accumulé une riche expérience d’intervention dans les domaines économiques. Depuis les lois Auroux de 1982, les CHSCT ont contribué à la prise en compte de la santé des travailleurs dans l’organisation des entreprises et les restructurations. Cependant, les bouleversements provoqués par la financiarisation des entreprises et les stratégies patronales qui en découlent imposent d’interroger en permanence notre activité syndicale dans les IRP. D’autant que les prérogatives, les moyens, les règles de fonctionnement, parfois même la structure des institutions, ont été modifiés ces dernières années.

Il ne s’agit pas ici de donner des recettes, mais d’attirer l’attention sur quelques points essentiels.


Temps et moyens consacrés au rôle des IRP

 

Tout est fait pour les cantonner dans les « activités sociales et culturelles » (dont on ne sous-estime bien sûr pas l’importance) et dans le seul traitement social des suppressions d’emplois en cas de restructuration.

 

L’articulation entre syndicats et IRP


Leurs droits et capacités d’action judiciaire ont toujours été complémentaires. Mais les lois récentes ont complexifié ces relations : généralisation des accords de méthode, modification négociée à l’entreprise des règles de fonctionnement, imbrication parfois difficile à comprendre de leurs rôles respectifs en matière de licenciements collectifs, de formation professionnelle, ou encore de rapports entre GPEC et orientations stratégiques.

 

Élus et IRP : contruire les liens dans un groupe

 

Le Code du travail permet dans certains cas d’associer les élus des entreprises sous-traitantes aux négociations organisées dans l’entreprise donneuse d’ordres et la participation à leurs élections des « travailleurs mis à disposition ». Ces dispositions, certes partielles, sont souvent mal connues et peu utilisées.

 

La formation de nos élus


Elle doit aujourd’hui comporter une analyse des ressorts conduisant à la réorganisation des entreprise, une sensibilisation à des questions complexes, nécessitant de s’intéresser au droit économique comme élément de notre boîte à outil syndicale. On rappellera l’existence de sessions annuelles consacrées à ces questions, organisées avec l’Institut du travail de Strasbourg (voir le détail des formations organisées par l’Ugict-CGT sur notre site).

 

Quels changements depuis 2013 ?

 


Plusieurs événements ont suscité un intérêt nouveau de l’opinion publique pour les pratiques financières et organisationnelles des entreprises : diffusion des « Panama papers », scandale du « LuxLeaks », révélation des abus de « l’optimisation fiscale » par MacDo, Google et autres mais aussi par Total ou Sanofi, campagne unitaire de l’Ugict-CGT et de plusieurs associations sur la situation des lanceurs d’alerte, …

La loi Sapin II comporte enfin des mesures générales de protection des lanceurs d’alerte, améliorant les dispositions partielles qui existaient auparavant. La jurisprudence récente (cass. soc. 30 juin 2016, pourvoi n°15-10557), appliquant les dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme a considéré pour la première fois :

« qu’en raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté d’expression, en particulier au droit pour les salariés de signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail, le licenciement d’un salarié prononcé pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et qui, s’ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales, est atteint de nullité ».

Un communiqué de la Cour, commentant cet arrêt précise « qu’une telle décision est de nature à protéger les lanceurs d’alerte, dans la mesure où, par ailleurs, la chambre sociale instaure cette immunité non seulement lorsque les faits illicites sont portés à la connaissance du procureur de la République mais également, de façon plus générale, dès lors qu’ils sont dénoncés à des tiers. »

Mais dans le même temps, plusieurs tentatives ont eu lieu pour entraver la recherche et la révélation de pratiques socialement mortifères, voire clairement délictueuses. A l’échelle de la France, nous avons pu faire échec à la proposition de loi Carayon créant un délit pénal de « divulgation de secret d’affaire » et évité la traduction législative de l’article 12 de l’ANI du 11 janvier 2011 qui donnait au patronat la possibilité d’apprécier souverainement le caractère confidentiel d’une information. Mais à l’échelle européenne, la mobilisation n’a pu empêcher l’adoption le 14 avril 2016 par le Parlement européen de la directive « secret d’affaire ». Certes, elle est édulcorée par rapport au projet initial, mais fondamentalement protectrice de l’opacité entourant les montages au cœur de la financiarisation des entreprises.

Plus que jamais les droits d’enquête et de révélation sur les pratiques du « monde de la finance » sont un enjeu essentiel et le théâtre d’âpres combats…

 

Quels apports de la jurisprudence ?

 


Nous ne traitons pas ici de la jurisprudence concernant les lois récentes, qui est encore parcellaire. En revanche, nous présentons quelques exemples de décisions judiciaires illustrant la démarche offensive qui doit être celle des IRP dans l’exercice de leurs prérogatives. Elles ont permis d’ouvrir des brèches dans un édifice juridique qui demeure encore très sensible à la « liberté d’entreprendre » et au droit qui en résulterait de commercer en toute discrétion, même vis-à-vis de salariés qui peuvent en être les premières victimes.

Nombre de ces résultats ont été acquis lors de contentieux visant à faire reconnaître le caractère illicite d’une opération ou à obtenir la réparation d’un dommage. En revanche, la jurisprudence prône encore trop souvent une conception restrictive de l’information des IRP hors période de crise.
Les résultats obtenus dans une action « a posteriori » sont néanmoins très importants. Ils révèlent les conséquences dramatiques d’une conception rigide du « secret des affaires » et confortent la nécessité impérieuse d’une information des IRP suffisamment complète pour intervenir en amont et prévenir les dégâts sociaux.

Conforter et étendre cette jurisprudence aux besoins d’information préventive n’est pas qu’une question de technique juridique. Il s’agit là d’un débat politique concernant les règles de droit nécessaires dans le contexte économique actuel et leurs incidences en matière de lutte contre le chômage. Tout autant que les juges, c’est donc le législateur et l’opinion publique qu’il convient d’interpeller.


Concernant les documents dont on peut exiger 
la communication.


Les employeurs cherchent évidemment à limiter la communication des documents à ceux qui sont explicitement cités par un texte législatif ou réglementaire. Ils mettent aussi en avant le caractère privé des documents de nature contractuelle. Mais ces verrous peuvent être forcés à partir du caractère nécessaire de certains documents à une information « utile » des IRP. En voici trois exemples.

Le premier concerne la communication d’un rapport d’audit demandé par les acquéreurs à l’occasion d’un projet de cession des actions de la société Sietam en vue de son intégration dans un groupe EBE en cours de constitution. Malgré les demandes du CE de Sietam et une décision du juge des référés, l’audit ne sera communiqué que quelques jours avant la cession, empêchant le comité de donner un avis motivé. La Cour de cassation va confirmer la condamnation du directeur général de la société pour délit d’entrave au fonctionnement du CE en relevant « qu’il lui appartenait de remettre en temps utile au comité le rapport d’audit qu’il avait personnellement demandé et dont il pouvait ainsi librement disposer (…) que la remise de ce rapport aurait permis au comité de recueillir des informations précises sur les conséquences sociales du changement d’actionnariat ; (…) que ce document présentait comme acquise, en se fondant sur des informations fournies par la direction, la fermeture prochaine de l’une des usines de la société, seule demeurant incertaine la date de cette mesure » (Cass. crim. 18 novembre 1997, pourvoi n° 96-80002). Cet arrêt est d’autant plus important que les audits en tous genres se sont multipliés ces dernières années.



Le second concerne un pacte d’actionnaires. Informé du rachat en LBO de sa société mère, le comité central d’entreprise de Bénédicta exige la communication de documents complémentaires dont le pacte d’actionnaire réalisé à l’occasion de ce montage. Suite au refus de Bénédicta, il en obtient communication en référé, ce qu’approuve la Cour de cassation : « attendu, d’abord, qu’après avoir relevé que les pièces remises à l’expert étaient insuffisantes, la cour d’appel a constaté que les dirigeants de la société Bénédicta disposaient d’un document relatif au montage juridique et financier du LBO (…) ; attendu, ensuite, qu’elle a constaté qu’il existait un pacte d’actionnaires et que les sociétés, concernées par cette opération, qui étaient comprises dans le périmètre de consolidation, dont la société Bénédicta, avaient le même dirigeant ; qu’elle en a exactement déduit que celle-ci, qui était donc en mesure d’en disposer, devait le communiquer » (Cass. soc. 23 septembre 2008, pourvoi n° 07-18879).


Autre exemple, le contrat de sous-traitance entre SFR et les sociétés Téléperformance, Infomobile et Arvato Services. L’opérateur téléphonique SFR voulait se débarrasser des 1877 salariés des centres d’appels gérant la facturation et les demandes d’assistance, activité de « relations grand public » jugée peu rentable, en éludant toute obligation d’adaptation ou de reclassement. Il a donc déguisé ces suppressions d’emplois en mise en sous-traitance, l’activité concernée étant transférée à trois sociétés reprenant les contrats de travail des salariés. Mais soumis à des conditions salariales et de travail bien moins avantageuses, des centaines de salariés ont dû très rapidement accepter des plans de « départs volontaires ». Ce transfert était frauduleux, les contrats de sous-traitance révélant notamment que les « départs volontaires » étaient planifiés et que SFR en avait provisionné le financement ! La connaissance des contrats était donc essentielle. Elle a été obtenue dès l’audience de conciliation par les premiers ex-SFR ayant porté l’affaire devant les Prud’hommes. L’attendu de la Cour de cassation validant cette décision a aussi l’intérêt de rappeler l’étendue des pouvoirs d’instruction d’un bureau de conciliation : « Et attendu que la cour d’appel qui a relevé que le bureau de conciliation disposait, en application des paragraphes 3 et 4 de l’article R.1454-14 du Code du travail, du pouvoir d’ordonner toute mesure d’instruction et toute mesure nécessaire à la conservation des preuves, a exactement décidé, après avoir apprécié l’éventuelle atteinte au secret des affaires, que, saisi d’un litige relatif à la cession d’établissements de l’entreprise et à la reprise des contrats de travail des salariés qui y étaient affectés, celui-ci n’avait pas commis d’excès de pouvoir en ordonnant la communication aux parties du protocole d’accord ou de tout acte juridique relatif à cette opération, utile à la solution du litige et en rapport direct avec lui » (Cass. soc. 3 novembre 2010, pourvoi n° 09-67493).





Concernant le périmètre de l’information 
donnée aux IRP


L’information et la consultation d’une IRP ne peuvent être cantonnées à la seule société dans laquelle elle est constituée. Nombre de contentieux portent sur la communication d’informations concernant d’autres composantes du groupe ; et aussi sur l’obligation de consultation du comité d’entreprise lors d’événements affectant une autre société, mais susceptibles d’avoir des conséquences sur l’entreprise elle-même. Voici deux exemples significatifs.

Souvent contestée, la communication de documents concernant des sociétés d’un groupe situées à l’étranger peut être obtenue ; c’est le résultat d’une décision de la cour d’appel de Caen, approuvée en ces termes par la Cour de cassation (Cass. soc. 27 novembre 2001, pourvoi n° 99-21903) : « [la cour d’appel ayant exactement relevé] que la société Benoist Girard était une société captive du groupe Division Howmedica ; que l’expert-comptable avait, comme le commissaire aux comptes, accès aux comptes et documents des sociétés mère ou filiales et qu’aucun élément ne permettait d’établir que la société Benoist Girard, société de droit français, n’était pas en mesure de recueillir les informations relatives aux entreprises du groupe situées sur le territoire d’un autre pays, elle a pu décider que ces informations devaient être communiquées au comité d’entreprise ». Il s’agissait notamment de la description détaillée des effectifs, des productions et des investissements dans chaque site industriel du groupe et de ses projets de restructuration au niveau mondial. Précisons que cette décision novatrice rendue en 2001 a été confirmée à plusieurs reprises.



Un autre exemple concerne la notion « d’entreprise partie à une opération de concentration », question importante, car les IRP de ces entreprises disposent de droits particuliers (consultation dans un délai très rapide, expertise, etc.) prévus par les articles L.2323-35 et suivants du Code du travail. Longtemps la jurisprudence a soutenu que seules étaient ainsi qualifiées les sociétés directement impliquées : celles qui absorbent, celles qui sont absorbées ou celles qui fusionnent. Les filiales de celles-ci étaient considérées comme étrangères à l’opération, le changement d’actionnariat de la maison-mère étant censé ne rien changer à leur activité ni aux relations de dépendance. Un arrêt du 26 octobre 2010 (cass. soc., pourvoi n° 09-65555) a enfin mis un terme à cette vision pour le moins éloignée des réalités économiques, en énonçant qu’une concentration qui avait pour conséquence l’élimination d’un des acteurs du marché avait une incidence indirecte sur la situation des salariés des filiales. Celles-ci sont donc « parties » à l’opération, avec tous les droits en résultant pour leurs IRP.

Publié le mercredi, 12 avril 2017 dans Cadres Infos à télécharger ici en .pdf

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